□案情简介

小张于2013年2月进入上海某信息通讯有限公司，担任办公室文员一职，双方合同约定月工资为4000元。由于小张是非城镇户籍外来从业人员，根据现行规定用人单位依法为其缴纳非城镇户籍外来从业人员过渡期“三险”，即养老保险、医疗保险和工伤保险。2015年5月，小张产下一子，产假期间公司未支付小张工资。产假结束后，小张找到公司，要求支付产假期间的工资17067元。公司人事告知小张，产假期间公司无须支付工资，公司其他女职工产假工资都是在社保中心领取。小张随后向公司所在区的社保中心咨询，被告知公司未为其缴纳生育保险，因此产假工资应当由公司支付。小张无奈，遂向公司所在区的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付其产假期间工资17067元。

□争议焦点

本案的争议焦点是缴纳“三险”的女职工产假期间工资需要由用人单位支付吗？

公司认为：公司已经按照法律规定为小张缴纳了社会保险，其他女职工在缴纳社会保险后从未要求公司支付产假工资，都是向社保中心申领生育津贴的。小张也应该去社保中心申领生育津贴，而不是来向公司索要产假工资。

小张认为：自己生育一子属于合法生育，公司应当给予128天的产假，产假期间不能低于原先的工资待遇。现社保中心认为其不能获得生育津贴。那么公司应当承担产假期间的工资。

□裁判结果

仲裁委经审理后认为，劳动者的合法权益应予以保护，用人单位依法为劳动者缴纳的是过渡期“三险”，其中不包含生育保险。因此小张产假期间的工资应当由用人单位承担。由于小张依法可以享受128天产假，小张在产假前的工资标准为4000元，故裁决如下：上海某信息通讯有限公司于七日内支付小张产假期间工资人民币17067元。

□唐毅律师点评

本案是一起因用人单位是否需要承担女职工产假工资所引发的争议。

根据《社会保险法》第五十三条规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”第五十四条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”因此，如果用人单位为职工缴纳生育保险的情况下，职工的生育津贴由生育保险基金承担，用人单位无须支付职工产假期间的工资，补差除外。

本案的特殊之处在于小张属于非城镇户籍外来从业人员。在《社会保险法》施行后，在本市就业的非城镇户籍外来从业人员不再参加原外来人员综合保险，而是统一缴纳社会保险，采取五年过渡期模式。在五年过渡期内，非城镇户籍外来从业人员只能参加“三险”而不能参加“五险”，也就是意味着公司无法为小张缴纳生育保险和失业保险。

根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

因此，在用人单位没有为女职工缴纳生育保险的情形下，应当由用人单位来支付产假期间的工资，工资一般按照女职工产假前的十二个月平均工资来确定。

在本案中，公司其实也非常无奈。并非公司不愿为小张缴纳生育保险，而是现行的规定使得公司无法为小张这种非城镇户籍外来从业人员缴纳生育保险。故，在现行的规定下小张的产假工资只能由公司自行承担。

五年过渡期即将在今年3月底到期，希望有关部门能够考虑那些使用非城镇户籍外来从业女职工的用人单位的实际情况。出台相关的规定，避免出现用人单位由于客观条件无法缴纳生育保险而需要承担职工产假工资的情况发生。（唐律）